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” Io vorrei fissare alcuni punti per cercare di definire in qualche modo la trasformazione surrettizia, ma non per questo meno radicale che sta avvenendo nell’ordinamento giuridico, politico in cui viviamo. Un primo punto concerne lo stato di emergenza. Quasi venti anni fa, in un libro che cercava di fornire una teoria dello stato di eccezione, avevo constatato che lo stato di eccezione stava diventando la forma normale di governo. Vorrei aggiungere qualche considerazione a quelle che avevo allora svolto, alla luce della prassi governamentale dalla cosiddetta emergenza sanitaria. Come sapete lo stato di eccezione è uno spazio di sospensione della legge. Quindi uno spazio anomalo che si pretende però incluso nell’ordinamento giuridico.
Avevo allora definito questa situazione come una separazione della forza di legge, dalla legge in senso formale.
Lo stato d’eccezione definisce cioè una condizione della legge in cui, da una parte la legge teoricamente vige, ma non ha forza, non si applica, e dall’altra provvedimenti e misure che non hanno valore di legge ne acquistano la forza. Si potrebbe dire che, al limite, la posta in gioco nello stato di eccezione è una forza di legge fluttuante, senza legge. Comunque si definisca questa situazione, sia che la si consideri come interna all’ordinamento giuridico o come esterna ad esso, in ogni caso essa si traduce in una sorta di eclissi della legge. In cui, come in un’eclissi astronomica, la legge permane, ma non emana più la sua luce. Se poi, come avviene oggi, lo stato di eccezione diventa la regola, l’eclisse della legge è tanto più visibile. E dà luogo a un’abolizione di quel principio fondamentale del nostro diritto che è la certezza della legge. Una legge che può essere continuamente sospesa e separata nella sua forza, è una legge incerta, e una legge incerta non è più una legge.
Giuliano Scarselli ha definito molto bene questa situazione come si presenta oggi – cito perciò le sue parole:
“Se lo stato invece di dare disciplina normativa ad un fenomeno, interviene, grazie all’emergenza, su quel fenomeno ogni quindici giorni e ogni mese, quel fenomeno non risponde più a un principio di legalità. Poiché il principio di legalità consiste nel fatto che lo stato dà la legge e i cittadini confidano su quella legge e sulla sua stabilità. (Viene cioè meno quella che si chiama la certezza del diritto che è la condizione perché i cittadini possano organizzare la propria vita in modo certo.) Se lo stato – continua Scarselli – viceversa altera la normativa
in ogni momento, e soprattutto dà l’idea o addirittura afferma che quel fenomeno può essere oggetto sempre di nuovi interventi e modificazioni, a quel punto quel fenomeno non può più dirsi regolato dalla legge. Perché di fatto è invece rimesso all’arbitrio del potere pubblico che si attribuisce il diritto di cambiare le regole in ogni momento.”
Ecco questa è la cancellazione della certezza del diritto che Scarselli ha ben definito. È il primo fatto che vorrei sottoporre alla vostra attenzione perché esso implica una mutazione radicale del nostro rapporto con l’ordine giuridico. Ma non soltanto del nostro rapporto con l’ordine giuridico, ma anche nello stesso nostro modo di vivere, perché si tratta di vivere in uno stato di illegalità normalizzata.
Il secondo punto, connesso col precedente, riguarda la sovranità. Voi sapete che la sovranità è definita dalla decisione sull’eccezione. Secondo la celebre definizione di Karl Schmidt, sovrano è colui che ha il potere di decidere sullo stato di eccezione. Stato di eccezione e stato normale non possono coincidere. E il sovrano, che si tiene insieme fuori e dentro l’ordine giuridico, garantisce con la sua decisione – necessariamente puntuale – la loro possibile connivenza. Ma quando l’eccezione diventa la regola il sovrano e la decisione perdono il loro luogo. E il semplice esercizio del potere occupa il posto che essi hanno lasciato vuoto. Se la legittimità del sovrano si fondava sulla decisione e sull’eccezione, il sovrano agisce ora senza alcuna legittimità. Una decisione incessante non è più una decisione. E l’emergenza, che aveva condotto a un’eclissi della legge, produce anche un’eclissi e un singolare sfumare della figura del sovrano che lascia sempre più il campo – come vediamo oggi con chiarezza – all’azione di forze esterne all’ordine giuridico. È molto importante. Credo che il cosiddetto stato duale attraverso il quale Ernst Fraenkel in un libro del ’41, che credo bisognerebbe rileggere, aveva cercato di spiegare lo stato nazista che è tecnicamente uno stato in cui lo stato di eccezione non è mai stato revocato. Che cos’è lo stato duale? Lo stato duale è uno stato in cui allo stato normativo, normenstaat, si affianca uno stato discrezionale, maßnahmenstaat, lo stato uno stato delle misure eccezionali. E il governo degli uomini e delle cose è opera della loro ambigua collaborazione. Questi due stati collaborano. Una frase di Fraenkel è significativa in questa prospettiva: “Per la sua salvezza il capitalismo tedesco necessitava non di uno stato unitario ma di un doppio stato: arbitrario nella dimensione politica, più razionale in quella economica.” Ecco io credo che è nella discendenza di questo stato duale che si deve situare un fenomeno la cui importanza non potrebbe essere sottovalutata e che riguarda il mutamento della figura stessa dello stato che sta avvenendo sotto i nostri occhi. Intendo riferirmi a quello che i politologi americani chiamano “The administrative State”, lo Stato amministrativo. E che ha trovato la sua teorizzazione in un libro recente di Sunstein. Si tratta di un modello di stato in cui la governance, l’esercizio del governo, eccede la tradizionale ripartizione dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. E agenzie non previste nella Costituzione esercitano, in nome dell’amministrazione e in modo discrezionale, funzioni e poteri che spettavano ai tre soggetti costituzionalmente previsti. Si tratta di una sorta di leviatano amministrativo che è supposto agire nell’interesse della collettività anche trasgredendo il dettato della legge, della Costituzione, allo scopo si dice di assicurare e guidare non la libera scelta dei cittadini, ma quella che Sunstein chiama la navigabilità cioè in realtà la governabilità delle loro scelte. È quanto oggi mi sembra sta avvenendo in maniera fin troppo evidente, quando vediamo che il potere decisionale viene esercitato da commissioni e soggetti: i medici, gli economisti, gli esperti del tutto esterni al potere costituzionale. Assistiamo qui a quelle trasformazioni informali del testo costituzionale su cui si è soffermato esemplarmente Alessandro Mangia in una serie di studi di cui mi sono qui ampiamente servito. Attraverso queste procedure fattuali la Costituzione viene alterata in modo ben più sostanziale di quanto avvenga attraverso il potere di revisione previsto dai costituenti. Fino a diventare, come diceva un discepolo di Marx, un papierstück, soltanto un pezzo di carta. Ma davvero significativo è che queste trasformazioni si modellino sulla struttura duale della governance nazista. Questo è un fatto secondo me importante. E quello che sta avvenendo è connesso allo stato duale nazista. E su questo forse avremo modo di parlare dopo. È il concetto stesso di governo cioè di una politica intesa come arte del governo, come cibernetica, che occorre mettere in questione. Credo che una riflessione critica sul concetto di governo sia necessaria. Ecco adesso vorrei cercare di definire due caratteri essenziali di questa nuova figura dello stato amministrativo.
Il primo è paradigma delle libertà autorizzate di cui il green pass è l’esempio perfetto. Nel diritto amministrativo l’autorizzazione è un atto che non attribuisce nuovi diritti, ma permette l’esercizio di diritti già esistenti. Così oggi vediamo che libertà che sembravano andare da sé come il diritto di uscire di casa per passeggiare o quello di prendere un treno per spostarsi da una città all’altra, hanno bisogno per essere esercitate di un’autorizzazione. La parola autorizzazione viene dal latino auctor. Nel diritto romano auctor è colui che interviene a integrare l’atto di qualcuno che non ha la capacità di produrre atti in sé validi, per esempio un minore o un pazzo. Nel regime delle libertà autorizzate ciò significa che i cittadini sono incapaci di esercitare in
modo pienamente valido le loro libertà e i loro diritti, e hanno bisogno per farlo di un’autorizzazione. Si tratta, come vedete, in fondo dello stato di minorità generalizzato che i cittadini, che devono seguire ogni volta loro green pass, scambiano invece per una garanzia di libertà. I cittadini, invece di accorgersi che sono stati ridotti di uno stato di minorità, scambiano il loro green pass come una garanzia di libertà. Senza pensare che così com’è stata accordata, l’autorizzazione potrà essere revocata quando l’auctor logifera opportuno. Ma al di là dell’esempio contingente, è il concetto stesso di libertà che sta mutando da cima a fondo. La libertà autorizzata che cos’è? E la prima conseguenza credo sia una depoliticizzazione assoluta della cittadinanza. Se la democrazia era nata ad Atene, nel quinto secolo, attraverso una politicizzazione della cittadinanza, la fine delle democrazie occidentali coincide con un’assoluta depoliticizzazione dei cittadini. Un secondo carattere del leviatano amministrativo – e si tratta proprio di un leviatano amministrativo – è l’estensione particolare del concetto di subordinazione. La subordinazione è una categoria giuridica che gli studiosi di diritto amministrativo non sempre riescono a definire con chiarezza, con precisione, ma che riguarda
essenzialmente il rapporto gerarchico all’interno degli organi dell’amministrazione statale. Un soggetto è subordinato ad un altro quando questo è legittimato a impartirgli unilateralmente dei comandi e a determinare così il suo modo di agire. Quello che sta avvenendo nell’emergenza sanitaria è che tutti i cittadini, che sono stati privati della loro attiva partecipazione alla vita politica, diventano però occasionalmente parti subordinate dell’ordine burocratico e partecipano, in questo senso, all’esercizio di funzioni di controllo che competono solitamente ai membri della pubblica amministrazione. Così come l’esercizio delle libertà dei cittadini ha bisogno ora di un’autorizzazione, così ciascuno deve esercitare all’occasione una funzione subordinata di controllo sull’autorizzazione degli altri.
È sul concetto di controllo che vorrei terminare questa mia riflessione. Filosofi e politologi sanno da tempo che le nostre società sono passate dal modello delle società di disciplina a quello delle società di controllo. Il termine controllo è relativamente recente e come tale non figura nel grande dizionario di Tommaseo e Bellini.
Vi appare invece la voce “controllare” che Tommaseo considera una voce straniera – egli menziona appena controllo – che suggerisce di tradurre alla lettera come “contro-ruolo”. E a cui fa corrispondere l’italiano “riscontro” e il verbo “riscontrare”. L’osservazione è molto pertinente perché il termine controllo deriva dal francese contre roll che è un registro che fa da riscontro a un altro. Si ha controllo ogni volta che si fa corrispondere un dato a un altro, per verificarne l’esattezza, la validità o anche semplicemente la pura e semplice esistenza. A me sembra che il controllo capillare e generalizzato che si sta instaurando nelle nostre società post democratiche, anche se può essere ed è certamente usato per degli scopi particolari poco edificanti, nella sua essenza non sia un mezzo ma piuttosto un fine. Anzi il fine ultimo della vita sociale. La società tende al riscontro universale al contro ruolo generale di ogni cosa con un’altra. Vi è, cioè, una ontologia del controllo: essere significa essere controllati. Come Berkeley diceva “esse est percipi”. Che in questo modo il controllo giri su se stesso e il riscontro tenda a sostituirsi all’atto di cui fornisce il contro ruolo, che esso prenda in questo modo il posto della vita togliendole lo spazio di cui essa ha bisogno per vivere, è certamente possibile, anzi credo che questo stia avvenendo oggi sotto i nostri occhi. È stato detto opportunamente che lo stato moderno vive di presupposti che non può garantire. È possibile che un controllo assoluto e autoreferenziale, se la forma in cui questa assenza di garanzie ha raggiunto la sua massa critica, e che lo stato moderno sia giunto alla fine della sua storia e che è questa fine che noi stiamo vivendo. Questo io credo fermamente. In questo senso il controllo universale corrisponderebbe parodicamente al sapere assoluto della filosofia hegeliana. E se, nel paradigma di una religione ormai sottomesso e allineata, l’ultimo giorno coincideva col giudizio universale. Nella sua secolarizzazione informatica la novissima dies, che viene continuamente aggiornata, è quella del controllo universale coi suoi dannati e i suoi eletti, i suoi sommersi e i suoi salvati”.